問：金律師您好！我公司為某地方國有融資擔保公司，擬與另外三家國有平臺公司聯(lián)合擬成立資產(chǎn)管理公司，來處理各公司的不良債務和不良資產(chǎn)，并為縣內企業(yè)提供資金拆借、應急轉貸等相關服務，請幫忙分析一下資產(chǎn)管理公司、財務咨詢公司、小貸公司三者的優(yōu)劣，是否會被認定為職業(yè)放貸人，債權收購是否會被認定為擔保代償呢？
答：關于貴司擬與另外三家國有平臺公司聯(lián)合擬成立資產(chǎn)管理公司，來處理各公司的不良債務和不良資產(chǎn)，并為縣內企業(yè)提供資金拆借、應急轉貸等相關服務等事宜，本律師現(xiàn)針對貴司所咨詢的問題回復如下：
一、關于資產(chǎn)管理公司、財務咨詢公司、小貸公司三者的優(yōu)劣
（一）資產(chǎn)管理公司
資產(chǎn)管理，通常是指一種“受人所托，代人理財”的信托業(yè)務。一般認為，資產(chǎn)管理可以分為兩類：一類進行正常資產(chǎn)管理業(yè)務的沒有金融機構許可證的資產(chǎn)管理公司，成為非金融資產(chǎn)管理公司；另一類是專門處理金融機構不良資產(chǎn)的且持有銀行業(yè)監(jiān)督委員會辦法的金融機構許可證的金融資產(chǎn)管理，稱為金融資產(chǎn)管理公司。
1.非金融資產(chǎn)管理公司。非金融資產(chǎn)經(jīng)營公司，沒有金融許可證，沒有國家允許的投資銀行的職能，不具備融資手段，資本運作模式簡單。一般情況下，商業(yè)銀行、投資銀行、證券公司等金融機構都通過設立資產(chǎn)管理業(yè)務部或成立資產(chǎn)管理附屬公司來進行正常的資產(chǎn)管理業(yè)務?；谶@種正常的資產(chǎn)管理業(yè)務分散在商業(yè)銀行、投資銀行、保險和證券經(jīng)濟公司等金融機構的業(yè)務之中。
2.金融資產(chǎn)管理公司。是指經(jīng)國務院批準而成立的金融性質的公司或投資銀行類公司，并且資產(chǎn)管理公司的主要業(yè)務就是對不良資產(chǎn)的收購管理處置，以最大限度保全資產(chǎn)、減少損失為主要經(jīng)營目標。而目前我國四大金融資產(chǎn)管理公司包括：中國東方資產(chǎn)管理公司、中國信達資產(chǎn)管理公司、中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司。2000年11月10日國務院發(fā)布了《金融資產(chǎn)管理公司條例》，對金融資產(chǎn)管理公司的設立及運作進行了規(guī)范。金融資產(chǎn)管理公司的注冊資本為人民幣100億元，由財政部核撥。金融資產(chǎn)管理公司由中國人民銀行頒發(fā)《金融機構法人許可證》，并向工商行政管理部門依法辦理登記。中國人民銀行、財政部和中國證券監(jiān)督管理委員會依據(jù)各自的法定職責對金融資產(chǎn)管理公司實施監(jiān)督管理。2015年06月09日，財政部,中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會印發(fā)《金融資產(chǎn)管理公司開展非金融機構不良資產(chǎn)業(yè)務管理辦法》，對金融資產(chǎn)管理公司收購非金融記過不良資產(chǎn)業(yè)務進行了規(guī)范。
（二）財務咨詢公司
財務公司在我國也分為兩類，一是非金融機構類型的財務公司。
二是金融機構類型的財務公司。財務公司又稱金融公司，是為企業(yè)技術改造、新產(chǎn)品開發(fā)及產(chǎn)品銷售提供金融服務，以中長期金融業(yè)務為主的非銀行機構。根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《企業(yè)集團財務公司管理辦法（2006修訂）》，該辦法所稱財務公司是指以加強企業(yè)集團資金集中管理和提高企業(yè)集團資金使用效率為目的，為企業(yè)集團成員單位（以下簡稱成員單位）提供財務管理服務的非銀行金融機構。設立財務公司，應當報經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會審查批準。
（三）小貸公司
根據(jù)《銀監(jiān)會央行發(fā)布關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監(jiān)發(fā)〔2008〕23號），小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務的有限責任公司或股份有限公司。申請設立小額貸款公司，應向省級政府主管部門提出正式申請，經(jīng)批準后，到當?shù)毓ど绦姓芾聿块T申請辦理注冊登記手續(xù)并領取營業(yè)執(zhí)照。此外，還應在五個工作日內向當?shù)毓矙C關、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會派出機構和中國人民銀行分支機構報送相關資料。小額貸款公司在堅持為農民、農業(yè)和農村經(jīng)濟發(fā)展服務的原則下自主選擇貸款對象。小額貸款公司發(fā)放貸款，應堅持“小額、分散”的原則，鼓勵小額貸款公司面向農戶和微型企業(yè)提供信貸服務，著力擴大客戶數(shù)量和服務覆蓋面。同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標準內，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟狀況和人均GDP水平，制定最高貸款額度限制。
小額貸款公司按照市場化原則進行經(jīng)營，貸款利率上限放開，但不得超過司法部門規(guī)定的上限，下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍，具體浮動幅度按照市場原則自主確定。有關貸款期限和貸款償還條款等合同內容，均由借貸雙方在公平自愿的原則下依法協(xié)商確定。
上述三類公司各有優(yōu)劣：
第一，從設立難度上看，金融資產(chǎn)管理公司、集團財務公司設立較為嚴格；其次為小貸公司；再次為非金融資產(chǎn)管理公司和非金融類的財務公司。
第二，從經(jīng)營范圍來看，金融資產(chǎn)管理公司可以從事金融類不良資產(chǎn)及非金融類不良資產(chǎn)收購，但不得從事放貸業(yè)務；集團財務公司可以從事放貸業(yè)務，但放貸對象僅限于集團公司內部成員單位；小貸公司可以發(fā)放貸款，但必須依法合規(guī)進行。非金融資產(chǎn)管理公司、非金融類財務公司則在依法登記的范圍內開展業(yè)務。
二、關于新公司向金融機構收購由貴公司提供擔保的債權問題
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第十四條規(guī)定，同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人受讓債權的，人民法院應當認定該行為系承擔擔保責任。受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額的，依照本解釋第十三條的規(guī)定處理。
若新公司向金融機構收購由貴司提供擔保的債權，因新公司并非前述債權的共同擔保人，故不適用上述司法解釋第十四條的規(guī)定。
當然，貴司也可以先代償，然后將貴司取得的追償權債權轉讓給新公司，這樣就更不存在貴司所擔心的問題。
三、關于職業(yè)放貸人的問題
2018年4月，銀保監(jiān)會、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國人民銀行聯(lián)合下發(fā)了《關于規(guī)范民間借貸行為維護經(jīng)濟金融秩序有關事項的通知》，明確“未經(jīng)有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務的機構或以發(fā)放貸款為日常經(jīng)營活動?！?/p>
2019年7月，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，其中規(guī)定，“一、違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。前款規(guī)定中的‘經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款’，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算”。
2019年11月，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權的中級人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況制定具體的認定標準”。
《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定，未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的，人民法院應當認定民間借貸合同無效。
因此，若貴司新設公司經(jīng)常性地為縣內企業(yè)提供資金拆借、應急轉貸等相關服務，該公司必須依法取得放貸資格，否則可能被認定為職業(yè)放貸人，輕則導致借款合同無效，重則可能觸犯國家刑律。
綜上，如果貴公司需要同時開展不良資產(chǎn)處置和發(fā)放貸款兩類業(yè)務，可以分別設立資產(chǎn)管理公司和小貸公司?；蛘邇H設立資產(chǎn)管理公司，將資金拆借、應急轉貸等相關服務通過銀行委托貸款實現(xiàn)。若貴公司新設公司為縣內企業(yè)提供資金拆借、應急轉貸等相關服務，該公司必須依法取得放貸資格，否則存在較大的民事及刑事法律風險。