——出售房屋未變更登記后設立抵押權的處理（附案例大數(shù)據(jù)）
筆者近期代理的拆遷安置房買賣合同糾紛案件，出現(xiàn)多起已可以辦理過戶登記，卻發(fā)現(xiàn)賣方將案涉房產(chǎn)抵押給他人的情形。該情況涉及第三人是否能取得抵押權，案涉房產(chǎn)能否順利過戶的問題。遇到該情況的買方均十分焦急... ...
【案情簡述】
2016年6月，王某與翁某簽訂《房屋買賣合同》（有的是以“借款協(xié)議”等形式），約定其購買翁某位于南京市某處拆遷安置房（以下簡稱涉案房屋）。合同簽訂后，王某支付全部購房款，一直使用至今。鑒于涉案房屋當時不能辦理產(chǎn)權登記，故一直未辦理過戶登記。2021年2月，王某得知案涉房屋已辦理了產(chǎn)權登記，與翁某溝通辦理過戶未果。2021年3月，翁某又將案涉房屋抵押給第三人顏某。故訴至法院：1、注銷涉案房屋上的抵押權登記；2、翁某將涉案房屋過戶登記至王某名下。
【簡要評析】
一、無權處分的認定
本案爭議焦點之一在于翁某在出售涉案房屋后又設立抵押權的行為是否屬于無權處分。本案具有一定的特殊性，由于涉案房屋系拆遷安置房，在交易之時無法辦理不動產(chǎn)登記。雖然出賣人通過正常途徑領取了不動產(chǎn)登記證書，但其對該房屋已不享有任何實體權利，原告基于雙方合法有效的買賣合同支付全部房款并實際占有居住在涉案房屋多年，系涉案房屋真實權利人，出賣人再進行抵押，構(gòu)成無權處分。
綜上，本案中涉及的在出售涉案房屋后又設立抵押權的行為屬于無權處分。
二、關于抵押合同是否撤銷的問題
本案中，還涉及到一個問題是涉案抵押合同的效力是否需要在案件中予以明確？對于這一問題，應該根據(jù)個案情況分別作出處理：
（一）如有證據(jù)證明或經(jīng)法院審查，抵押人（出賣人）與抵押權人之間存在惡意串通，損害第三人利益的情形，應認定抵押合同無效，從而抵押權亦未成立，此時應注意不是判決滌除抵押權，抵押權未成立可直接判決注銷抵押權；
（二）如沒有證據(jù)證明出賣人與抵押權人之間存在惡意串通的情形，則不宜在房屋買賣案件中認定抵押合同效力問題。一方面，根據(jù)物權與債權嚴格區(qū)分的原則，認定抵押合同效力的有無并不影響對抵押權是否取得的認定；另一方面，抵押合同為從合同，主合同借款合同的效力認定并非本案房屋買賣糾紛的審查重點，出賣人與抵押權人在本案房屋買賣糾紛中具有利益共同的地位，有可能在有關借貸、抵押的事實上作出虛假陳述。
三、關于善意取得的認定（一）善意取得的適用情形
善意取得制度的初衷是為了維護交易安全，保護善意第三人利益，而使真實權利人的權利遭受限制的特別法律規(guī)則，其適用有嚴格的前提和要件，既應當符合受讓人善意、以合理價格轉(zhuǎn)讓、依法辦理登記或交付這三個基本要件。
抵押權的善意取得亦應參照上述要件進行認定，本案中，出賣人與抵押權人簽訂了借款抵押合同并支付了相應款項，亦辦理了抵押登記，因此，是否善意是認定本案抵押權善意取得的關鍵也是最大的爭議焦點。所謂善意，主要指不知情，指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。善意取得制度的核心在于保護受讓人的合理信賴，其核心要件是受讓人在取得權利時必須是善意的。
（二）可從以重大過失作為認定善意標準
抵押權人應當知道出賣人無權處分的，可以認定為重大過失。因此，抵押權人應當知道而因自身原因未盡到相應審查義務的，應當承擔不利的法律后果。受讓人審查義務的履行情況直接關系到其是否善意，也會是法院認定是否適用善意取得的重要環(huán)節(jié)。實踐中，法院經(jīng)常會審查借款合同約定及款項支付情況、特別是設立抵押時房屋的使用情況等進行綜合認定抵押權人是否盡到了基本的注意義務，即是屬于“應知而不知”還是屬于“不可能知”。
【重要提醒】
作為購買拆遷安置房的買方，一定嚴格“死死盯住”滿五年的期限（一般以購房發(fā)票時間計），一到期限或者提前就要求賣方辦理過戶。如協(xié)商不成果斷起訴，第一時間申請保全房產(chǎn)，讓賣方不能“使壞”！
【案例檢索】
附：南京市中級人民法院近期案例
——拆遷安置房賣方將房屋抵押給第三人，抵押均被撤銷
序號 | 裁判日期 | 案號 | 原審法院 | 一、二審均認定撤銷抵押合同的理由 |
1 | 2020.12.8 | （2020）蘇01民終8241號 | 浦口區(qū)人民法院 | “抵押權人明知案涉房屋系拆遷安置房，且在抵押合同中約定已充分了解上述房產(chǎn)的具體狀況，但其在出借款項、辦理抵押前未至案涉房屋內(nèi)查看，未取得涉案房屋購房發(fā)票，并未充分了解涉案房屋的具體狀況，應認定未履行審慎審查義務，存在重大過失，不符合善意取得要件?！?/p> |
2 | 2021.1.12 | （2020）蘇01民終3806號 | 秦淮區(qū)人民法院 | “抵押權人雖然取得案涉房屋他項權證，但其在向案涉房屋賣方出借款項及辦理抵押登記過程中，既未實地查看了解案涉房屋的實際狀況，亦未考察魏明亮的實際還款力，僅憑產(chǎn)權證，即輕信其有還款能力，輕易向其出借大額款項，未盡到出借人應有的審慎審查義務，亦有明顯的過錯，并非善意取得抵押物權?！?/p> |
3 | 2021.1.18 | （2020）蘇01民終9418號 | 建鄴區(qū)人民法院 | “抵押權人在辦理抵押手續(xù)前，應當對抵押財產(chǎn)的權屬、占有、使用及其他權利負擔等狀況盡調(diào)查之責，其沒有證據(jù)證明其察看過涉案房屋的占有、使用狀況，未盡到必要的審慎義務，其簽訂抵押合同不符合善意取得的要件?！?/p> |
4 | 2021.3.29 | （2021）蘇01民終952號 | 江寧開發(fā)區(qū)人民法院 | “抵押權人與案涉房屋賣方并不相識，在辦理抵押權登記的過程中，未到案涉房屋實地查看，存在重大過失，不屬于善意第三人，不能取得抵押權，相應抵押權登記 應予注銷?！?/p> |
5 | 2021.4.25 | （2021）蘇01民終2319號 | 溧水區(qū)人民法院 | “抵押權人應當盡到注意義務，可以發(fā)現(xiàn)案涉房屋由案涉房屋買方居住。上訴人認為其不應盡審查和注意義務，其辦理抵押只認房不認人的主張，不能成立?！?/p> |