一、擔(dān)保從屬性的概述
擔(dān)保系為保障債權(quán)的實現(xiàn)而存在，須從屬于其所擔(dān)保的主債權(quán)，擔(dān)保權(quán)利系依附于主債權(quán)的從權(quán)利，具有從屬性，與所擔(dān)保的主債權(quán)同其命運和效力。擔(dān)保的從屬性也體現(xiàn)在《民法典》及《擔(dān)保制度司法解釋》的相關(guān)法律條文中：
《民法典》第388條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！钡?91條規(guī)定：“第三人提供擔(dān)保，未經(jīng)其書面同意，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任?！钡?93條規(guī)定：“主債權(quán)消滅，擔(dān)保物權(quán)消滅”。
《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定擔(dān)保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔(dān)保人對主合同無效的法律后果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該有關(guān)擔(dān)保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關(guān)擔(dān)保獨立性的約定無效不影響擔(dān)保合同的效力；主合同無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！?/p>
筆者認(rèn)為，從上述法律和司法解釋的規(guī)定來看，理解擔(dān)?！皬膶傩浴钡姆ɡ硎钦莆铡睹穹ǖ洹窊?dān)保制度的關(guān)鍵所在。以往司法實踐中對于擔(dān)保之債是否有“獨立性”的理解分歧又與此相關(guān)。下文中將主要從擔(dān)保責(zé)任范圍從屬性和擔(dān)保效力從屬性兩個維度通過案例進(jìn)行具體闡釋。
二、案例解讀
案例一：浦東法院（2020）滬0115民初11443號
1. 案件事實
2019年8月19日，原告某銀行上海張江分行與被告上海某發(fā)展有限公司、上海某投資有限公司、龔某和葉某（均為保證人）之間簽訂四份《最高額保證合同》約定：保證人為借款人上海某鋁業(yè)有限公司在2019年至2022年期間的全部債務(wù)提供最高額連帶責(zé)任保證擔(dān)保。如保證人未在要求的期限內(nèi)全部支付應(yīng)付款項，應(yīng)自逾期之日起至保證人向某銀行上海張江分行支付全部應(yīng)付款項之日止，根據(jù)延遲付款金額按每日萬分之五的標(biāo)準(zhǔn)向原告支付違約金。根據(jù)《最高額保證合同》上述約定，某銀行上海張江分行起訴要求判令上海某投資有限公司、龔某、葉某支付原告某行上海浦東分行以延遲付款金額為基數(shù)按每日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)計付違約金。
2. 爭議焦點
本案中，主要爭議焦點是銀行與保證人之間簽署的《最高額保證合同》中約定擔(dān)保人承擔(dān)特別違約責(zé)任條款是否有效？
3. 判決結(jié)果
法院認(rèn)為，盡管合同中對此有作約定，但保證人承擔(dān)的保證責(zé)任超過涉案主合同債務(wù)范圍，該約定違反了擔(dān)保的從屬性，應(yīng)認(rèn)定為無效，故法院對該項訴訟請求不予支持。
4.案例解讀
上述案例中，法院是直接依據(jù)《九民紀(jì)要》第55條規(guī)定的精神來處理的，即“擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。當(dāng)事人約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，如針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任的數(shù)額高于主債務(wù)、擔(dān)保責(zé)任約定的利息高于主債務(wù)利息、擔(dān)保責(zé)任的履行期先于主債務(wù)履行期屆滿，等等，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍?！睋?jù)此，法院在判決中直接確認(rèn)銀行與保證人在合同中專門約定保證人的違約責(zé)任條款無效，進(jìn)而駁回銀行針對保證人提出違約責(zé)任訴訟請求。
而且，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第3條吸收了上述《九民紀(jì)要》內(nèi)容規(guī)定“當(dāng)事人對擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)約定專門的違約責(zé)任，或者約定的擔(dān)保責(zé)任范圍超出債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，擔(dān)保人主張僅在債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！绷硗?，在最高人民法院《民法典擔(dān)保制度司法解釋系列解讀之二“關(guān)于一般規(guī)定”部分重點條文解讀》中第2條對司法解釋中擔(dān)保范圍從屬性規(guī)定原因上進(jìn)行了解讀“擔(dān)保責(zé)任本質(zhì)上系擔(dān)保人替?zhèn)鶆?wù)人承擔(dān)責(zé)任，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后可以向債務(wù)人追償。如果擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任范圍大于債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍，或者針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任，那么擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后，超出部分將無法向債務(wù)人追償，從而違反擔(dān)保的從屬性。有鑒于此，本解釋規(guī)定，擔(dān)保責(zé)任超出主債務(wù)范圍的，擔(dān)保人對超出部分不承擔(dān)責(zé)任?！?/p>
因此，上述案例判決結(jié)果就是法院堅持擔(dān)保責(zé)任范圍上的從屬性，即擔(dān)保人的責(zé)任不會大于主債務(wù)人的責(zé)任，且除法律規(guī)定獨立保函之外，擔(dān)保責(zé)任不具有獨立性。
案例二：上海金融法院（2020）滬74民終44號
1. 案件事實
2017年12月5日，中國銀行股份有限公司上海市嘉定支行（以下簡稱：中國銀行）作為貸款人、李某某作為借款人與上海雋城置業(yè)有限公司（以下簡稱：雋城置業(yè)）作為保證人共同簽訂《貸款合同》約定，李某某為購買上海市某處房產(chǎn)向中國銀行申請借款人民幣186萬元。保證人提供階段性連帶責(zé)任擔(dān)保，自借款人辦妥本合同項下貸款所購房屋抵押登記手續(xù)并且貸款人收到他項權(quán)證之日起，保證人在本合同項下不再承擔(dān)新的保證義務(wù)和責(zé)任。
2018年1月5日，中國銀行依約發(fā)放貸款人民幣186萬元。2018年1月7日，雋城置業(yè)公司與李某某、王某某辦理了交房手續(xù)。但涉案房產(chǎn)一直未辦理小產(chǎn)證，亦未辦理抵押權(quán)登記。截至2019年4月，李某某、王某某拖欠中國銀行借款本息，中國銀行遂提起本案訴訟。
本案中，主要爭議焦點是雋城置業(yè)公司能否主張涉案保證條款顯失公平從而免除保證責(zé)任？
法院認(rèn)為，開發(fā)商的階段性擔(dān)保義務(wù)實質(zhì)是附解除條件的擔(dān)保，在銀行取得他項權(quán)證后，解除條件即成就，開發(fā)商的擔(dān)保義務(wù)解除。本案中，李某某并未取得不動產(chǎn)權(quán)證，也沒有證據(jù)證明中國銀行辦理抵押權(quán)預(yù)告登記后存在怠于行使權(quán)利的情形，雋城置業(yè)公司應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)保證責(zé)任。
階段性保證的階段并不屬于保證期間，保證期間應(yīng)自最后一期債務(wù)履行期限屆滿之日起算保證期間?！睹穹ǖ洹返?92條第2款的規(guī)定，約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的,視為沒有約定，故即便將前述約定看作保證期間，該約定實際也無法起到確定保證期間的意義。因此，雋城置業(yè)公司關(guān)于保證條款顯失公平的上訴理由并無事實和法律依據(jù)，不予支持。
上述判例中法院判決適用的是《民法典》第692條第2款規(guī)定，即“債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月?！笨梢?，從保證期間也體現(xiàn)了擔(dān)保的“從屬性”，保證期間不能早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限相同，保證期間的核心是在于應(yīng)付保證義務(wù)期間是基于主債務(wù)履行期間屆滿為前提，是從屬于主債務(wù)履行的期限的。另外，在《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第32條亦規(guī)定了：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。”
三、擔(dān)保合同無效問題
擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的前提是相關(guān)擔(dān)保人作出的擔(dān)保符合法律規(guī)定，不存在違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者違反公序良俗的情形。鑒于通常情況下，第三人作為擔(dān)保人向債權(quán)人為債務(wù)人提供擔(dān)保是一種“無益”的債務(wù)負(fù)擔(dān)行為，為限制為他人提供擔(dān)保以及保護(hù)相關(guān)利益方的合法權(quán)益，法律和司法解釋對擔(dān)保主體、擔(dān)保權(quán)限和擔(dān)保無效后的處置都有嚴(yán)格的規(guī)定，司法實踐中擔(dān)保人主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主要抗辯思路也正基于此。
（一）主體不適格
《民法典》第683條規(guī)定：“機關(guān)法人、以公益為目的的非盈利法人、非法人組織提供的擔(dān)保無效?！睋?jù)此，法律明確了三類主體沒有作為保證人的資格，即機關(guān)法人、以公益目的的非盈利法人和非法人組織，但需要注意的是這并非絕對化，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第5條和第6條規(guī)定：“機關(guān)法人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。居民委員會、村民委員會提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效，但是依法代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁?dān)保的除外”，“以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效，除非有購入公益設(shè)施支付對價擔(dān)?；蚍枪嬖O(shè)施設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。”故在特殊情況下這三類主體也具有保證人資格。
結(jié)合上述法律和司法解釋規(guī)定，可以歸納三條如下規(guī)則：第一，機關(guān)法人提供擔(dān)保無效，但經(jīng)批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款提供擔(dān)保有效。第二，居民委員會、村民委員會提供擔(dān)保無效，但依法組織決策提供擔(dān)保有效。第三，以公益為目的的非營利性學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔(dān)保無效，但有購入公益設(shè)施支付對價擔(dān)保或非公益設(shè)施設(shè)立擔(dān)保物權(quán)有效。
特別提醒：對于銀行金融機構(gòu)從業(yè)人員來說需要特別注意，金融機構(gòu)因違規(guī)要求或接受地方政府提供擔(dān)保將受到銀保監(jiān)會處罰，具體監(jiān)管規(guī)定如下：
第一，國務(wù)院《關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）第四條控制和化解地方政府性債務(wù)風(fēng)險中第（三）款嚴(yán)肅財經(jīng)紀(jì)律中規(guī)定：“建立對違法違規(guī)融資和違規(guī)使用政府性債務(wù)資金的懲罰機制，加大對地方政府性債務(wù)管理的監(jiān)督檢查力度。地方政府及其所屬部門不得在預(yù)算之外違法違規(guī)舉借債務(wù)，不得以支持公益性事業(yè)發(fā)展名義舉借債務(wù)用于經(jīng)常性支出或樓堂館所建設(shè)，不得挪用債務(wù)資金或改變既定資金用途；對企業(yè)的注資、財政補貼等行為必須依法合規(guī)，不得違法為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保；不得違規(guī)干預(yù)金融機構(gòu)等正常經(jīng)營活動，不得強制金融機構(gòu)等提供政府性融資。地方政府要進(jìn)一步規(guī)范土地出讓管理，堅決制止違法違規(guī)出讓土地及融資行為?！?/p>
第二，財政部、國家發(fā)展和改革委員會、司法部、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預(yù)〔2017〕50號）第二條規(guī)定：“金融機構(gòu)為融資平臺公司等企業(yè)提供融資時，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以擔(dān)保函、承諾函、安慰函等任何形式提供擔(dān)保”，并明確“對金融機構(gòu)違法違規(guī)向地方政府提供融資、要求或接受地方政府提供擔(dān)保承諾的，依法依規(guī)追究金融機構(gòu)及其相關(guān)負(fù)責(zé)人和授信審批人員責(zé)任。”
（二）越權(quán)擔(dān)保
為此，《民法典》《九民紀(jì)要》和《民法典擔(dān)保制度司法解釋》的先后出臺可以說比較好地統(tǒng)一了司法裁判口徑：
首先，《公司法》第16條的規(guī)定不能簡單理解為強制性或效力性規(guī)定，該《公司法》規(guī)定還是界定為“組織內(nèi)部規(guī)范”的范疇，而且本身效力強制性與管理性強制性本身還是存在模糊的地帶。所以，最高院考慮到“公司越權(quán)擔(dān)保”主要表現(xiàn)形式是“法定代表人越權(quán)代理”，由表及里，換個角度來看公司對外擔(dān)保效力問題。根據(jù)《民法典》第61條規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！薄睹穹ǖ洹返?04條規(guī)定：“法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力?！睋?jù)此，法定代表人可以從事代表公司的行為，但需要有所限制，據(jù)此相對人善意與否將直接影響對外擔(dān)保的有效性。
其次，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第7條進(jìn)一步規(guī)定：“公司的法定代表人違反公司法關(guān)于公司對外擔(dān)保決議程序的規(guī)定，超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔(dān)保合同，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民法典第61條和504條等規(guī)定處理：（一）相對人善意的，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；相對人請求公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。（二）相對人非善意的，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力；相對人請求公司承擔(dān)賠償責(zé)任的，參照適用本解釋第十七條的有關(guān)規(guī)定。法定代表人超越權(quán)限提供擔(dān)保造成公司損失，公司請求法定代表人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔(dān)保合同時不知道且不應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限。相對人有證據(jù)證明已對公司決議進(jìn)行了合理審查，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成善意，但是公司有證據(jù)證明相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道決議系偽造、變造的除外?！焙喲灾?，如果相對人有證據(jù)證明對決議進(jìn)行了合理審查，則視為構(gòu)成善意，否則對外擔(dān)保無效。
特別提醒：對于銀行及金融機構(gòu)而言，為避免擔(dān)保人越權(quán)擔(dān)保，在訂立相關(guān)擔(dān)保合同時，債權(quán)人要對擔(dān)保人性質(zhì)及資信進(jìn)行必要的盡職調(diào)查，如索要并審查擔(dān)保人公司章程、是否有對外擔(dān)保的合法、合章的決議等。
實踐中，銀行及金融機構(gòu)信貸人員操作時的易疏忽點在于未區(qū)別“關(guān)聯(lián)擔(dān)保”和“非關(guān)聯(lián)擔(dān)?！睂τ诠緳C關(guān)決議中投票規(guī)避的問題，實際上，對于“關(guān)聯(lián)擔(dān)保”的公司擔(dān)保相關(guān)決議不能只是簡單根據(jù)公司決議上投票主體合計股權(quán)比例來計算。
根據(jù)《公司法》第16條第2款對關(guān)聯(lián)擔(dān)保的范圍進(jìn)行了定義，即“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！边@類擔(dān)保對于決議的表決人和通過比例則規(guī)定在《公司法》第16條第3款，即“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?/p>
所以，筆者建議，對于公司提供擔(dān)保的信貸業(yè)務(wù)，授信審批人員先要了解擔(dān)保公司與借款人之間是否存在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況，即若公司不是為其公司經(jīng)營活動擔(dān)保，而是對公司個別股東或者實際控制人利益提供擔(dān)保時，需要嚴(yán)格審查公司決議的投票回避問題和股東投票比例，否則債權(quán)人將有被認(rèn)定為非善意的相對方造成擔(dān)保合同無效。