本文援引的判決觀點(diǎn)僅供訴訟參考，實(shí)務(wù)操作中建議債權(quán)人嚴(yán)格按照現(xiàn)行民法典及民法典擔(dān)保解釋操作，避免因爭(zhēng)議觀點(diǎn)造成不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

借款人向債權(quán)人清償舊貸后，抵押人與債權(quán)人并未涂銷(xiāo)該舊貸所對(duì)應(yīng)的抵押登記，若債權(quán)人在此后又向借款人出借新貸，而抵押人也同意以尚未涂銷(xiāo)的抵押登記所對(duì)應(yīng)的抵押物繼續(xù)為新貸提供抵押擔(dān)保的，債權(quán)人與抵押人無(wú)需將原抵押登記涂銷(xiāo)后再辦理新的抵押登記，法院可直接認(rèn)定債權(quán)人就該抵押物享有抵押權(quán)。

1. 2014年4月22日，抵押人張國(guó)光與債權(quán)人中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，以其名下房產(chǎn)對(duì)華寧公司向中信銀行在2014年4月22日至2017年4月21日期間的借款本金3327.5萬(wàn)元范圍內(nèi)提供抵押擔(dān)保，雙方于當(dāng)日辦理了抵押登記。

2. 華寧公司向中信銀行清償完畢上述借款后，張國(guó)光與中信銀行并未涂銷(xiāo)該借款所對(duì)應(yīng)的抵押登記。

3. 此后的2015年4月28日，張國(guó)光又與中信銀行簽訂《最高額抵押合同》，約定以雙方在2014年4月22日《最高額抵押合同》項(xiàng)下抵押房產(chǎn)對(duì)華寧公司向中信銀行在2015年4月28日至2016年4月28日期間的借款本金3993萬(wàn)元范圍內(nèi)提供抵押擔(dān)保。

4. 2015年4月28日至2016年4月28日期間，中信銀行向華寧公司發(fā)放貸款8000萬(wàn)元，但華寧公司在借款期限屆滿(mǎn)后未能按期清償，中信銀行訴至法院要求就上述抵押物實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

5. 一審法院以中信銀行與張國(guó)光并未對(duì)2015年5月28日《最高額抵押合同》項(xiàng)下抵押財(cái)產(chǎn)辦理抵押登記為由，認(rèn)定中信銀行不享有抵押權(quán)；二審法院改判中信銀行享有抵押權(quán)。

張國(guó)光是否應(yīng)對(duì)中信銀行主張的案涉?zhèn)鶛?quán)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任？

（2017）最高法民終210號(hào)

借新還舊，是金融機(jī)構(gòu)對(duì)存量貸款管理維護(hù)中經(jīng)常使用的操作。實(shí)務(wù)操作中存在直接以“借新還舊”為借款用途的操作，也有借款人先借用臨時(shí)資金償還舊貸，舊貸貸款行再行提供同樣金額的貸款給借款人，由借款人償還臨時(shí)資金的情形，即“還舊借新”。這兩種操作從形式上和法律規(guī)定上都有嚴(yán)格的區(qū)分。但，最高院曾有的公開(kāi)判例中，出于保護(hù)新貸（或稱(chēng)后貸）新加入擔(dān)保人的角度出發(fā)，基于公平追求考量，有幾個(gè)“名為還舊借新，實(shí)為借新還舊”的判決認(rèn)定。這種行為本質(zhì)性質(zhì)的穿透性認(rèn)定，有效的維護(hù)了后貸新加入擔(dān)保人的用途知情權(quán)益，遏制了主債權(quán)債務(wù)人串通騙保的現(xiàn)象。

本文援引判例和上述分析是從反方向進(jìn)行的思考和推理。本文援引判決雖然沒(méi)有直接認(rèn)定相關(guān)后貸是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)意義上的借新還舊”，但其判決結(jié)論是建立在“實(shí)質(zhì)上的借新還舊”的內(nèi)心確信基礎(chǔ)上得出的。

基于九民紀(jì)要和民法典擔(dān)保解釋的規(guī)定，對(duì)于借新還舊中，舊貸抵押未涂銷(xiāo)、舊貸抵押人自愿為新貸繼續(xù)提供抵押擔(dān)保的，原抵押登記的效力繼續(xù)。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)檫@有效的簡(jiǎn)化了銀行借新還舊續(xù)貸操作難度且并不對(duì)其他債權(quán)人造成信賴(lài)?yán)嫔系牟还健?/p>

此外，筆者認(rèn)為本案的裁判結(jié)果在兩個(gè)地方存有瑕疵：（1）在對(duì)新貸數(shù)額超過(guò)舊貸數(shù)額部分，不應(yīng)當(dāng)列入優(yōu)先權(quán)擔(dān)保范圍；（2）本案抵押人舊貸中擔(dān)保的借款本金為3327.5萬(wàn)元，在新貸中擔(dān)保的借款本金為3993萬(wàn)元，而法院卻判抵押人對(duì)全部的8000萬(wàn)元本金及相應(yīng)其他費(fèi)用承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，顯失妥當(dāng)。一孔之見(jiàn)。