題記：每個(gè)行業(yè)背后都是活生生的人和一個(gè)個(gè)家庭......
一直信奉中國(guó)的古老智慧“難得糊涂”，生活里颯姐是個(gè)不求甚解的快樂女人。
然而，學(xué)法律7年，從事法律工作12年卻讓我經(jīng)受了道德和精神的拷問，到底要不要為“壞人”辯護(hù)？到底是不是要站在道德高地去俯視“鉆法律空子”的人？
身邊的人幾乎都是精明的IT創(chuàng)業(yè)人和金融創(chuàng)新人，后來結(jié)合在一起“生了個(gè)寶寶”——互聯(lián)網(wǎng)金融（后演化為金融科技），其中，一個(gè)分支走向了拿自有資金在互聯(lián)網(wǎng)放貸，即“現(xiàn)金貸”。
就目前的形勢(shì)，有些現(xiàn)金貸從業(yè)者被刑法誤傷，面對(duì)一個(gè)人的自由，我們還是應(yīng)該捍衛(wèi)個(gè)體的尊嚴(yán)和權(quán)利。
1知其然，知其所以然
遙記2015年，人民銀行等十部委為鼓勵(lì)金融創(chuàng)新、促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，共同發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，明確了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的總體要求：鼓勵(lì)創(chuàng)新、防范風(fēng)險(xiǎn)、趨利避害、健康發(fā)展。
官宣定義：互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式?；ヂ?lián)網(wǎng)與金融深度融合是大勢(shì)所趨，將對(duì)金融產(chǎn)品、業(yè)務(wù)、組織和服務(wù)等方面產(chǎn)生更加深刻的影響。
當(dāng)然，本土化的過程中，添加了傳統(tǒng)民間借貸的一些惡習(xí)，例如砍頭息等。
還記得那年北大國(guó)發(fā)院，專門組織過一場(chǎng)關(guān)于現(xiàn)金貸的學(xué)術(shù)討論，現(xiàn)場(chǎng)來了市面上幾乎所有大型現(xiàn)金貸公司的老板們，我們暢談時(shí)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金貸的利潤(rùn)率驚人，也沒有從社會(huì)吸收公眾存款的行為（因此天然隔離了涉眾型非法吸收公眾存款罪的風(fēng)險(xiǎn)），屬于灰色地帶的違法行為。
but，當(dāng)時(shí)國(guó)務(wù)院辦公廳已發(fā)布《非存款類放貸組織條例》（坊間稱為《放貸人條例》），業(yè)內(nèi)寄希望于未來被“招安”，獲得省級(jí)金融監(jiān)管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)拿到“放貸資質(zhì)”，成為持牌類金融機(jī)構(gòu)。
可惜，該條例至今仍未出臺(tái)，截止2019年4月還沒有時(shí)間表。
2現(xiàn)金貸不等于犯罪
邏輯是這樣的，2017年12月互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治領(lǐng)導(dǎo)小組（從文件蓋章可以看出，央行是主要發(fā)起和參與單位）對(duì)現(xiàn)金貸的態(tài)度是“在滿足部分群體正常消費(fèi)信貸需求方面發(fā)揮了一定作用”，請(qǐng)注意這個(gè)表述說明：監(jiān)管機(jī)關(guān)客觀評(píng)價(jià)了現(xiàn)金貸有一定的正向作用。
然而，在某些地方檢察院的檢察官看來，現(xiàn)金貸未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，以營(yíng)利為目的，向不特定的對(duì)象出借資金，以牟取高額非法收入，依據(jù)中國(guó)人民銀行辦公廳《關(guān)于以高利貸形式向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》（2001年發(fā)布），屬于非法發(fā)放貸款行為。
內(nèi)個(gè)，我們實(shí)在不敢認(rèn)可，且不說“新法優(yōu)于舊法”，16年來同一甚至高一級(jí)的發(fā)文機(jī)關(guān)對(duì)同一問題的態(tài)度發(fā)生了變化，其變化的原因必然是社會(huì)市場(chǎng)的發(fā)展決定的。因此，還是要以2017年的文件為準(zhǔn)。
同時(shí)，我們必須強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，刑法是生殺予奪的法律，在各國(guó)幾乎都是最嚴(yán)厲最保守的法，是國(guó)之重器，不可輕易示人。
為了一個(gè)在行政管理上，都已經(jīng)寬容和放開的問題，而把刑法拿出來，有些過重了。
指控現(xiàn)金貸的罪名，主要集中在刑法第225條的非法經(jīng)營(yíng)罪，其本身就設(shè)置了門檻：違反國(guó)家規(guī)定。
什么叫國(guó)家規(guī)定？根據(jù)刑法第96條的規(guī)定，必須是“全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。
請(qǐng)注意，央行不是國(guó)務(wù)院，其所發(fā)布的文件等，不屬于刑法規(guī)定的“國(guó)家規(guī)定”。因此，即便是違反了，也不能入刑。
當(dāng)然，我們也查詢到《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》確實(shí)屬于國(guó)家規(guī)定，也不允許非法發(fā)放貸款。
但是，“違法不等于犯罪”，要想把行為人置之“囹圄”，必須要按照刑法條文來定。
3口袋罪的兜底條款
坊間稱非法經(jīng)營(yíng)罪為口袋罪，啥行為都往里面裝，這是由于其同時(shí)具有空白罪狀、兜底條款、罪量要素等，這與刑法的“明確性原則”相背離。
從該罪名的功能來講，業(yè)內(nèi)往往認(rèn)為是用于刑法的“補(bǔ)漏”，也就是為了防止放縱某類嚴(yán)重危害法益的市場(chǎng)行為而設(shè)置的包羅萬(wàn)象的補(bǔ)充性罪名。
就今天的主題“現(xiàn)金貸”行為而言，非法經(jīng)營(yíng)罪的前三項(xiàng)規(guī)定是無(wú)法涵蓋進(jìn)去的，所以，在實(shí)務(wù)中，檢方常以第四項(xiàng)也就是兜底條款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”來認(rèn)定某行為構(gòu)成犯罪。
我們反對(duì)一刀切的做法，還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照最高院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第三條的規(guī)定來辦案，即：
對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。
同時(shí)，我們找到了廣州省高院的《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等以發(fā)放高利貸為業(yè)的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的請(qǐng)示》，對(duì)應(yīng)的是最高人民法院在2012年給予的批復(fù)。
該批復(fù)明確表明：雖然被告人行為具有一定的社會(huì)危害性，但是不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
由此可見，近年來，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)對(duì)于違法發(fā)放貸款甚至是高利貸的看法是不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，我們認(rèn)為可以當(dāng)作違法行為進(jìn)行取締，但錯(cuò)不至“刑”。
4寫在最后...
我們法律人一直試圖做一個(gè)中立者，但是，當(dāng)公權(quán)力與私權(quán)利相左，必須有一種力量支持較弱的一方，否則將失去平衡。
在現(xiàn)金貸的問題上，我們堅(jiān)定地反對(duì)套路貸、反對(duì)以非法占有為目的侵害借款人的財(cái)產(chǎn)、反對(duì)暴力催收等犯罪行為，但是，我們也認(rèn)為刑法的打擊面不宜擴(kuò)大，還是應(yīng)該在法律條文的“射程”范圍內(nèi)。
否則，市場(chǎng)主體將無(wú)所適從，不知道哪些行為會(huì)被抓，哪些行為就沒事，產(chǎn)生一種要么被抓住坐牢，要么就賺一票的想法。這是危險(xiǎn)的，也是法律不愿意看到的。
同時(shí)，本人堅(jiān)持寫了五年的普法文章，就是想提醒廣大從業(yè)者注意法律風(fēng)險(xiǎn)，切勿僥幸。但是，當(dāng)我透過看守所的鐵窗會(huì)見嫌疑人時(shí)，他們的淚水還是讓我心痛。
我聽后五味雜陳，深感人性之復(fù)雜，世事之無(wú)常，希望讀這篇文字的從業(yè)者，不要再當(dāng)法盲，在關(guān)鍵時(shí)刻一定要考慮自首，了解法律程序和實(shí)體法的規(guī)定，不要被套路。
法律不是萬(wàn)能的，但沒有法律是萬(wàn)萬(wàn)不能的，諸君保重?。?/p>
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